ITXOITEN: MAPUCHES: SE VENDE AGUA: El Código de Aguas de Chile, un legado de la dictadura

Actualmente, existe una gran problemática a nivel mundial relacionada con un recurso fundamental para la vida humana: el agua. Nuestro país no está exento de esta realidad, ya que nos enfrentamos a una creciente demanda y una progresiva escasez de este recurso natural, dado los múltiples usos que está exigiendo el desarrollo humano y productivo del país. En este escenario surgen varias preguntas e hipótesis del origen de esta crisis hídrica y de las soluciones que los países han adoptado para resguardar este bien, sin embargo en el caso chileno es necesario para comprender con mayor profundidad este fenómeno, conocer el origen de la regulación legal que se le ha dado a este recurso. Revisemos un poco la historia y las mirada constitucionales al respecto, a través del siguiente material elaborada por Francisco Araya Boyd, Ingeniero Agrónomo, en el marco del taller realizado con dirigentes rurales de la comuna de La Serena.

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El uso del agua nuestro país esta normado por un texto legal denominado Código de Aguas, promulgado por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1.122 del 29 de octubre de 1981 y basado en la Constitución del 80. Este texto que se mantiene aún vigente, establece normas en relación a las Comunidades de Agua, Asociaciones de Canalistas, Juntas de Vigilancia, a la Dirección General de Aguas (DGA) y principalmente, a los derechos de aprovechamiento de aguas, pero separados de la tierra. Sin embargo, esto no siempre ha sido así.

Durante la Colonia, como todas las tierras pertenecían a la corona española, el rey era el encargado de entregar una “merced” a los particulares, lo que consistía en un pedazo de tierra que los beneficiarios usaban según estimaran conveniente. Con la Independencia, la legislación civil chilena reconoce esas mercedes de tierras y les da el carácter de dominio absoluto e individual a los beneficiarios, con lo que grandes extensiones de tierra quedan asignados a pocas personas.

Siguiendo en esta misma línea, el Código Civil de 1855 le da a la tierra el carácter de un bien económico determinado y transable, estableciendo el concepto de dominio formado por tres elementos: uso, goce y disposición. Dicho concepto es aplicado también al agua en el actual Código de Aguas. Además, aparecen muchas disposiciones en materia de aguas, como es el caso de las servidumbres, que se extractaron del Código Civil francés. Desde principios de siglo comenzaron a dictarse disposiciones especiales en relación a concesiones de mercedes de aguas de riego e inscripción de derechos y sobre servicios eléctricos[1]. La naturaleza jurídica de las aguas y regulación de problemas relativos a aprovechamientos comunes, fueron aclarados medianamente a través de la Ley Nº 2.139 dictada en 1908, donde se crean las “Asociaciones de Canalistas”

Sin embargo, según la constitución de 1925 el concepto “tierra-persona” era inviolable y bajo ese contexto aparece la ley N’ 9.909, de 1951[2], que es considerada el «Primer Código de Aguas». Esta norma se mantiene sin modificaciones hasta 1967, año en que se dicta la Ley de Reforma Agraria, la que introduce con fuerza la idea de función social de la propiedad, provocando cambios en el concepto de propiedad, hasta 1973, e importantes modificaciones a este primer Código de Aguas.

Previa modificación de la Constitución Política, Código de Aguas y Código Civil, se establece que «todas las aguas son bienes nacionales de uso público», incorporándose al «dominio nacional de uso público», expropiándose, las aguas de dominio particular, para el sólo efecto de incorporarlas al patrimonio público pues se establece que los dueños continuarán usándola en calidad de «titulares de un derecho de aprovechamiento». El objetivo fundamental era obtener un uso beneficioso y cuotas o tasas de aguas racionalmente determinadas por el Estado. Este derecho de aprovechamiento no se podía ceder o comercializar y el agua con la tierra estaban íntimamente ligadas. (Período 1951-1973).

Con la promulgación de la Constitución Política de 1980, la dictación del actual Código de Aguas (1981) y la derogación de la ley de Reforma Agraria, todo el sistema se modifica. Aún cuando se mantiene la idea de que las aguas son bienes nacionales de uso público y la de otorgamiento de derechos de aprovechamiento sobre ellas, este derecho ya no es considerado una merced o concesión, sino el de otorgamiento de propiedad (sobre ese derecho) por acto de administración, con todos los elementos que el dominio otorga: uso, goce y disposición.

Entonces, aparece una nueva relación que es ‘agua – persona’, separada de la tierra. La introducción de esta nueva idea de propiedad permite al titular de un derecho de aprovechamiento comercializar ese derecho (enajenar, hipotecar, arrendar, etc.). Ya no es el Estado quien determina las necesidades de agua, ni cuál es su uso racional, sino los particulares. Así, comienza a crearse un «mercado del agua», donde el titular de un derecho de aprovechamiento debe inscribirlo en un registro, al igual como se inscriben las propiedades raíces y otros bienes, con objeto de poder garantizarlo en el mercado, como un bien económico más.

Es importante tener presente los antecedentes históricos de la actual legislación, ya que los derechos que se reconozcan u otorguen con base en el Código de 1981, no pueden desconocer los derechos que las personas adquirieron legítimamente basado en las leyes anteriores; es más, el mismo Código crea mecanismos para regularizar esos derechos e inscribirlos de acuerdo al sistema actual. Pero tan determinante e importante, es conocer como en la Constitución de 1925 existía una concepción del agua como un bien de uso público y social donde el Estado jugaba un rol determinante en su uso donde se privilegiando la relación tierra-agua. Ante ello, es importante hacer la reflexión sobre la posibilidad cierta de recuperar esta antigua concepción o bien crear una nueva que plantee una armonía entre el desarrollo humano, la protección del medio ambiente, el uso de recursos naturales y el progreso del país, pero sólo sí a través de una nueva Constitución Política de Chile con base en una Asamblea Constituyente donde los ciudadanos y ciudadanas participemos activamente en la construcción de estas concepaciones y herramientas.

Texto en colaboración con Francisco Araya Boyd, Ingeniero Agrónomo.

Notas:

[1] Por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley (DFL) N°160, de diciembre de 1924 y el DFL N°244, de mayo de 1931.

[2] Comenzó a regir el 1° de abril de 1952.